Indexed OCR Text
Pages 621-632
٦٢١ كِتَابُ التّكَاحِ وإن جاءت من قبله قبل الدخول يجب نصف المسمى إن كان المهر سمى (١)، وإن لم يكن تجب المتعة، وبعد الدخول يجب كل المهر والنفقة. ولو كانت/ يهودية فتنصرت، أو نَصْرَانية فتهودت - لم تثبت الفرقة، ولم يعترض عليه ١٥٨ عندنا . وقال الشافعي: لا يمكن من القرار عليه، ولكن تجبر على أن تسلم، أو تعود إلى دينها الأول، فإن لم تفعل حتى مضت ثلاث حيض وقعت الفرقة؛ كما في المرتد. وجه قوله: إنها كانت مقرة بأن الدين الذي انتقلت إليه باطل؛ فكان ترك الاعتراض تقريراً على الباطل، وأنه لا يجوز . ولنا: أنها انتقلت من باطل إلى باطل، والجبر على العود إلى الباطل باطل. ولو كانت يهودية أو نصرانية فصبأت - لم تثبت الفرقة في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف ومحمد: تثبت الفرقة؛ بناء على أنه يجوز للمسلم نكاح الصابئية عنده، وعندهما لا يجوز، والمسألة مرت في موضعها. ومنها: إسلام أحد الزوجين في دار الحرب، لكن لا تقع الفرقة في الحال، بل تقف على مضي ثلاث حيض إن كانت ممن تحيض، وإن كانت ممن لا تحيض ثلاثة أشهر، فإن أسلم الباقي منهما في هذه المدة فهما على النكاح، وإن لم يسلم حتى مضت المدة وقعت الفرقة؛ لأن الإسلام لا يصلح سبباً لثبوت الفرقة بينهما (٢)، ونفس الكفر أيضاً لا يصلح سبباً لما ذكرنا من المعنى فيما تقدم، ولكن يعرض الإسلام على الآخر، فإذا أبى حينئذٍ يفرق، وكانت الفرقة حاصلة بالإباء، ولا يعرف (٣) الإباء إلا بالعرض، وقد امتنع العرض؛ لانعدام الولاية، وقد مست الحاجة إلى التفريق، إذ المشرك لا يصلح لنكاح المسلم؛ فيقام شرط البينونة - وهو مضي ثلاث حيض؛ إذ هو شرط البينونة في الطلاق الرجعي - مقام العلة، وإقامة الشرط مقام العلة عند تعذر اعتبار العلة - جائز في أصول الشرع، فإذا مضت مدة العدة وهي ثلاث حيض - صار مضي هذه المدة بمنزلة تفريق القاضي، وتكون فرقة بطلاق على قياس قول أبي حنيفة ومحمد، وعلى قياس قول أبي يوسف بغير طلاق؛ لأنه فرقة بسبب الإباء حكماً وتقديراً، وإذا وقعت الفرقة بعد مضي هذه المدة، هل تجب العدة بعد مضيها بأن كانت المرأة هي المسلمة، فخرجت إلى دار الإسلام، فتمت الحيض في دار الإسلام لا عدة عليها عند أبي حنيفة، وعندهما عليها العدة، والمسألة مذكورة فيما تقدم. (١) في أ: مسمى. (٣) في أ: يفرق. (٢) في أ: عندنا. ٦٢٢ كِتَابُ النَّاحِ وإن كان المسلم هو الزوج فلا عدة عليها بالإجماع؛ لأنها حربية. ومنها اختلاف الدارين عندنا؛ بأن خرج أحد الزوجين إلى دار الإسلام مسلماً أو ذميّاً، وترك الآخر كافراً في دار الحرب. ولو خرج أحدهما مستأمناً وبقي الآخر كافراً في دار الحرب - لا تقع الفرقة بالإجماع - وقال الشافعي: لا تقع الفرقة باختلاف الدارين؛ وهذا بناء على أصل، وهو أن اختلاف الدارين علة لثبوت الفرقة عندنا، وعنده ليس بعلة، وإنما العلة هي السبي. واحتج بما روي أَنَّ زَيْنَبَ بِنْتَ رَسُولِ اللهِوََّ هَاجَرَتْ مِنْ مَكَّةَ إِلَى الْمَدِينَةِ، وَخَلَّفَتْ زَوْجَهَا أَبَا الْعَاصِ كَافِراً بِمَكَّة، فَرَدَّهَا عَلَيْهِ رَسُولُ اللهِ وَّهِ بِالنَّكَاحِ الأَوَّلِّ(١). ولو ثبتت الفرقة باختلاف الدارين لما رد بل جدد النكاح؛ ولأن تأثير اختلاف الدارين في انقطاع الولاية، وانقطاع الولاية لا يوجب انقطاع النكاح؛ فإن النكاح يبقى بين أهل العدل والبغي والولاية منقطعة . ولنا: أن عند اختلاف الدارين يخرج الملك من أن يكون منتفعاً به؛ لعدم التمكن من الانتفاع عادة، فلم يكن في بقائه فائدة فيزول؛ كالمسلم إذا ارتد عن الإسلام، ولحق بدار الحرب؛ أنه يزول ملكه عن أمواله، وتعتق أمهات أولاده ومدبروه لما قلنا؛ كذا هذا، بخلاف أهل البغي مع أهل العدل؛ لأن أهل البغي من أهل الإسلام؛ ولأنهم مسلمون، فيخالطون أهل العدل، فكان إمكان الانتفاع ثابتاً فيبقى النكاح ولههنا بخلافه. وأما الحديث: فقد روي أنه ردها عليه بنكاح جديد، فتعارضت الروايتان؛ فسقط الاحتجاج به، مع ما أن العمل بهذه الرواية أولى؛ لأنها تثبت أمراً لم يكن، فكان راوي الرد بالنكاح الأول استصحب الحال، فظن أنه ردها عليه بذلك النكاح الذي كان، وراوي النكاح الجديد اعتمد حقيقة الحال، وصار كاحتمال الجرح والتعديل. ثم إن كان الزوج هو الذي (١) أخرجه أبو داود (٢٧٢/٢) كتاب النكاح: باب إلى متى ترد عليه امرأته إذا أسلم بعدها حديث (٢٢٤٠) والترمذي (٤٣٩/٣) كتاب النكاح: باب ما جاء في الزوجين المشركين يسلم أحدهما حديث (١١٤٣) وابن ماجه (١/ ٦٤٧) كتاب النكاح: باب الزوجين يسلم أحدهما قبل الآخر حديث (٢٠٠٩) والطحاوي في «شرح معاني الآثار)) (١٤٩/٢) وابن سعد في ((الطبقات)) (٢١/٨) والحاكم (٢٠٠/٢)، (٢٣٧/٣، ٦٣٨ - ٦٣٩) والبيهقي (٧/ ١٨٧) كلهم من طريق محمد بن إسحاق عن داود بن الحصين عن عكرمة عن ابن عباس به . وقال الترمذي: هذا حديث ليس بإسناده بأس ولكن لا نعرف وجه هذا الحديث ولعله قد جاء هذا من قبل داود بن حصین من قبل حفظه . وصححه الحاكم ووافقه الذهبي. ٦٢٣ كِتَابُ النّكَاحِ خرج فلا عدة على المرأة بلا خلاف؛ لما ذكرنا أنها حربية، وإن كانت المرأة هي التي خرجت فلا عدة عليها في قول أبي حنيفة خلافاً لهما. وكذلك إذا خرج أحدهما/ ذميّاً - وقعت الفرقة؛ لأنه صار من أهل دار الإسلام، فصار ٥٨ب كما لو خرج مسلماً، بخلاف ما إذا خرج أحدهما بأمان؛ لأن الحربي المستأمن من أهل دار الحرب، وإنما دخل دار الإسلام على سبيل العارية؛ لقضاء بعض حاجاته لا للتوطن، فلا يبطل حكم دار الحرب في حقه؛ كالمسلم إذا دخل دار الحرب بأمان؛ لأنه لا يصير بالدخول من أهل دار الحرب لما قلنا؛ كذا هذا. ولو أسلما معاً فى دار الحرب، أو صارا ذميين معاً، أو خرجا مستأمنين - فالنكاح على حاله؛ لانعدام اختلاف الدارين عندنا، وانعدام السبي عنده، وعلى هذا يخرج ما إذا سبى أحدهما، وأحرز بدار الإسلام؛ أنه تقع الفرقة بالإجماع، لكن على اختلاف الأصلين عندنا باختلاف الدارين، وعنده بالسبي، وعندنا لا تثبت الفرقة قبل الإحراز بدار الإسلام، ولو سبيا معاً لا تقع الفرقة عندنا؛ لعدم اختلاف الدارين، وعنده تقع لوجود السبي. واحتج بقوله تعالى ﴿وَالْمُخْصَنَاتُ مِنَ النِّسَاءِ إِلاَّ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ [النساء: ٢٤]، حرم المحصنات، وهن ذوات الأزواج؛ إذ هو معطوف على قوله - عز وجل: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ﴾ [النساء: ٢٣]، واستثنى المملوكات، والاستثناء من الحظر إباحة، ولم يفصل بين ما إذا سبيت وحدها أو [سبيت](١) مع زوجها؛ ولأن السبي سبب لثبوت ملك المتعة للسابي؛ لأنه استيلاء، ورد على محل غير معصوم، وأنه سبب لثبوت الملك في الرقبة؛ ولهذا يثبت الملك في المسبية بالإجماع، وملك الرقبة يوجب ملك المتعة، ومتى ثبت ملك المتعة للسابي يزول ملك الزوج ضرورة، بخلاف ما إذا اشترى أمة هي منكوحة الغير، أنه لا يثبت للمشتري ملك المتعة، وإن ثبت له ملك الرقبة بالشراء؛ لأن ملك الزوج في الأمة ملك معصوم، وإثبات اليد على محل معصوم، لا يكون سبباً لثبوت الملك. ولنا: أن ملك النكاح للزوج كان ثابتاً بدليله مطلقاً، وملك النكاح(٢) لا يجوز أن يزول إلا بإزالته، أو لعدم فائدة البقاء؛ إما لفوات المحل حققة بالهلاك، أو تقديراً لخروجه من أن يكون منتفعاً به في حق المالك، وإما لفوات حاجة المالك بالموت؛ لأن الحكم بالزوال حينئذٍ يكون تناقضاً، والشرع ميزه عن التناقض، ولم توجد الإزالة من الزوج، والمحل صالح، والمالك صالح حتى محتاج إلى الملك، وإمكان الاستمتاع ثابت ظاهراً، وغالباً إذا سبيا معاً ولا يكون نادراً. (١) سقط في ط. (٢) في أ: المالك. ٦٢٤ كِتَابُ النّكَاحِ وكذا إذا سبي أحدهما، والمسبي في دار الحرب؛ لأن احتمال الاسترداد من الكفرة، أو استنقاذ الأسراء من الغزاة - ليس بنادر، وإن لم يكن غالباً، بخلاف ما إذا سبي أحدهما، وأخرج إلى دار الإسلام؛ لأن هناك لا فائدة في بقاء الملك؛ لعدم التمكن من إقامة المصالح بالملك ظاهراً وغالباً لاختلاف الدارين. وأما قوله: السبي ورد على محل غير معصوم - فنعم، لكن الاستيلاء الوارد على محل غير معصوم؛ إنما يكون سبباً لثبوت الملك، إذا لم يكن مملوكاً لغيره، وملك الزوج لههنا قائم لما بينا، فلم يكن السبي سبباً لثبوت الملك للسابي، فلا يوجب زوال ملك الزوج، والآية محمولة على ما إذا سبيت وحدها؛ لما ذكرنا من الدلائل. ومنها: الملك الطارىء لأحد الزوجين على صاحبه؛ بأن ملك أحدهما صاحبه بعد النكاح، أو ملك شقصاً منه؛ لأن الملك المقارن يمنع من انعقاد النكاح، فالطَّارىء عليه يبطله، والفرقة الواقعة به فرقة بغير طلاق؛ لأنها فرقة حصلت بسبب لا من قبل الزوج، فلا يمكن أن تجعل طلاقاً فتجعل فسخاً، ولا يحتاج إلى تفريق القاضي؛ لأنها فرقة حصلت بطريق التنافي؛ لما بينا في المسائل المتقدمة أن الحقوق الثابتة بالنكاح لا يصح إثباتها بين المالك والمملوك، فلا تفتقر إلى القضاء؛ كالفرقة الحاصلة بردة أحد الزوجين. وعلى هذا قالوا في القن والمدبر والمأذون إذا اشتريا زوجتيهما: لم يبطل النكاح؛ لأن الشراء لا يفيد لهما ملك المتعة؛ فلا يوجب بطلان النكاح. وقالوا أيضاً في المكاتب إذا اشترى زوجته: لا يبطل نكاحها؛ لأنه لا يملكها، وإنما يثبت له فيها حق الملك، وحق الملك يمنع ابتداء النكاح، ولا يمنع البقاء كالعدة؛ وهذا لأن حق الملك هو الملك من وجه، فكان ملكه فيها ثابتاً من وجه دون وجه، فالنكاح إذا لم يكن منعقداً يقع الشك في انعقاده؛ فلا ينعقد(١) بالشك، وإذا كان منعقداً يقع الشك في زواله؛ فلا يزول بالشك على الأصل المعهود أن غير الثابت بيقين لا يثبت بالشك، والثابت بيقين لا يزول ١٥٩ بالشك؛ لهذا المعنى منعت العدة من/ ابتداء النكاح، ولم تمنع للبقاء؛ كذا هذا. وقالوا فيمن زوج ابنته من مكاتبه، ثم مات: لا يبطل النكاح بينهما حتى يعجز عن أداء بدل الكتابة . وقال الشافعي: ينفسخ النكاح؛ بناء على أن المكاتب لا يورث عندنا، فلا يثبت الملك للوارث في المكاتب حقيقة، وإنما يثبت له حق الملك، وأنه لا يمنع بقاء النكاح، وعنده يورث، فيثبت الملك لها في زوجها فيبطل النكاح. (١) في أ: يقع. ٦٢٥ كِتَابُ النَّاحِ وجه قوله: إن الوارث يقوم مقام المورث في أملاكه، فيثبت له ما كان ثابتاً للمورث، وملكه في المكاتب كان ثابتاً له، فينتقل إلى الوارث؛ فيصير مملوكاً له؛ فينفسخ النكاح. ولنا: أن الحاجة مست إلى إبقاء ملك الميت في المكاتب؛ لأن عقد الكتابة أوجب له حق الحرية للحال على وجه يصير ذلك الحق حقيقة عند الأداء؛ ولهذا ثبت الولاء من قبله، فلو نقلنا الملك من الميت إلى الوارث - لتعذر إثبات حقيقة الحرية عند الأداء؛ لانعدام تعليق الحرية منه بالأداء، فمست الحاجة إلى استيفاء ملك الميت فيه لأجل الحق المستحق للمكاتب، فيمنع ثبوت الملك حقيقة للوارث، ويثبت له حق الملك؛ لوجود سبب الثبوت وهو القرابة، وشرطه وهو الموت، وحق الملك يمنع ابتداء النكاح، ولا يمنع البقاء لما ذكرنا، إلا إذا عجز عن أداء بدل الكتابة؛ لأنه إذا عجز ثبت الملك حقيقة للوارث فيرتفع النكاح. وأما معتق البعض إذا اشترى زوجته لا يبطل النكاح في قول أبي حنيفة، وعندهما: يبطل؛ بناء على أن معتق البعض بمنزلة المكاتب عنده، وعندهما حر عليه دين، والله أعلم. ومنها: الرضاع الطارىء على النكاح؛ كمن تزوج صغيرة فأرضعتها أمه - بانت منه؛ لأنها صارت أختاً له من جهة الرضاع، وكذا إذا تزوج صبيتين رضيعتين، فجاءت امرأة، فأرضعتهما - بانتا منه؛ لأنهما صارتا أختين، وحرمة الأخت من الرضاع يستوي فيها السابق والطارىء، وكذا حرمة الجمع بين الأختين من الرضاعة، ونذكر إن شاء الله تعالى ما يتعلق بالرضاع القارن والطارىء من المسائل في كتاب الرضاع. ومنها: المصاهرة الطارئة؛ بأن وطىء امرأته أو ابنتها، والفرقة بها فرقة بغير طلاق؛ لأنها حرمة مؤبدة كحرمة الرضاع، والفرق في هذه الوجوه كلها بائنة؛ لأن المقصود في بعضها الخلاص، وأنه لا يحصل إلا بالبائن، وفي بعضها المحل ليس بقابل لبقاء النكاح، فافهم والله الموفق. تم الجزء الثالث، ويليه الجزء الرابع وأوله: ((كتاب الأيمان)) بدائع الصنائع ج٣ - ٤٠٣ فهرس المحتويات كِتَابُ الاغْتِگَافِ ٣ ٥ فَضْل في شرائط صحته ٢٦ فصل في ركن الاعتكاف ومحظوراته فصل في حكمه إذا فسد ٣٤ ٣٧ كِتَابُ الْحَجِّ ٤١ فصل في بيان فرضه ٤٤ فصل في شرائط فرضيته فصل في ركن الحج ٥٨ فصل في طواف الزيارة ٦٦ فصل في ركن الزيارة ٦٧ فصل في شرط طواف الزيارة وواجباته ٦٨ ٧٦ ٧٨ فصل في واجبات الحج فصل في قدر السعي . ٨٥ فصل في ركن السَّعي ٨٥ فصل في شرائط جواز السعي ٨٦ فصل في سنن السعي ٨٦ فَضْلٌ ٨٧ فَضْل فصل في الوقوف بمزدلفة ٨٧ ٠ فصل ٨٨ فَضْل ٨٨ ٦٢٧ فصل ٨٠ فصل في وقت الطواف ٨٠ فصل في مقدار الطواف ٨١ فصل في حكم الطواف إذا فات ٨٤ ٦٢٨ فهرس المحتويات ٨٩ فَضْل ٨٩ فَضْل ٩٠ فَضْل فَضْل ٩١ ٩١ فَضْل فصل ٩٣ . فصل في مكان الرمي ٩٥ فصل في الكلام على الجمار وعددها وقدرها وغير ذلك ٩٥ فصل في حكمه إذا تأخر عن وقته أو فات ٩٥ فصل في أحكام الحلق والتقصير ٩٧ فصل في مقدار الواجب في الحلق ١٠١ فصل في بيان زمانه ومكانه ١٠٢ فصل في حكم الحلق ١٠٣ فصل في حكم تأخيره عن زمانه ومكانه ١٠٣ ١٠٣ فصل في طواف الصدر فصل في بيان شرائطه ١٠٤ ١٠٥ فصل في يبان قدره وكيفيته فصل في بيان وقته ١٠٦ فصل في بيان مكانه ١٠٦ فصل في بيان سنن الحج والترتيب في أفعاله ١٠٧ فصل في شرائط أركانه ١٥٠ ١٥٢ فصل في بيان ما يصير به محرمًا ١٥٩ فصل فصل ١٦٨ فصل فيما يجب على المتمتع والقارن ١٧٩ فصل في بيان الإحصار ١٨٥ فصل في حكم الإحصار ١٩٠ فصل في شرائط جوازه ١٠٦ ٦٢٩ فهرس المحتويات فصل ٢٠٤ فَضْل فيما يرجع إلى الطيب ٢١٧ فصل فيما يجري مجرى الطيب ٢٢٣ فصل ٢٢٩ فصل في بيان محرمات الإحرام من الصيد ٢٣٠ فصل في أنواع الصيد ٢٣٢ فصل في بيان حكم ما يحرم على المحرم اصطياده ٢٣٨ فصل في بيان ما يعم المحرم والحلال ٢٥٩ فصل في التعرض لنبات الحرم ٢٦٦ فصل ٢٨٠ ٢٨٨ فصل في بيان ما يفوت الحج بعد الشروع فصل ٢٩١ . ٢٩٥ فصل في بیان وُجُوبِ الحج بالنذر فصل في بيان العمرة ٣٠٢ كِتَابُ النكاحِ فصل في ركن النكاح ٣١٧ فصل في شرائط النكاح ٣٢٥ فصل في شرائط الجواز ٣٢٩ فصل الذي يرجع إلى المولى عليه ٣٥٧ فصل في الذي يرجع إلى نفس التصرف ٣٦٥ فصل في ولاية الندب ٣٦٩ فصل في شرط التقدم ٣٨٣ فصل في ولاية الولاء فصل في ولاية الإمامة ٣٨٦ فصل في الشهادة ٣٨٩ ٣ فصل في صفات الشاهد ٣٩٥ فصل في شرط الإسلام ٣٩٥ فصل في سماع الشاهدين ٤٠١ ٣٠٧ ٣٧٦ ٦٣٠ فهرس المحتويات فصل في شرط الشهود ٤٠١ فصل في بيان وقت الشهادة ٤٠٥ ٤٠٥ فصل في المحرمات بالقرابة ٤١١ فصل في المحرمات بالمصاهرة ٤١٧ فصل في بعض المحرمات ٤١٩ فصل في الفرقة الثالثة من المحرمات ٤٢١ فصل في المحرمات ٤٢٧ فصل المحرمات بالرضاعة ٤٢٩ فصل في بيان بعض المحرمات ٤٤٠ فصل في الجمع في اللفظ بملك اليمين فصل في الجمع بين الأجنبيات ٤٤٣ فصل في الجمع في الوطء ٤٤٧ فصل في شرط جواز نكاح الأمة ٤٤٧ فصل في شرط ألا تكون منكوحة الغير . ٤٥١ فصل في شرط الزوجة ٤٥١ فصل في شرط ألا يكون بها حمل من آخر ٤٥٣ فصل في شرط أن يكون للزوجين ملة يقران عليها ٤٥٨ فصل في نكاح المشركة ٤٦٥ فصل في عدم نكاح الكافر المسلمة ٤٦٧ فصل في شرط الزوجية ٤٦٧ فصل في النكاح المؤقت ٤٨٠ فصل في المهر ٤٨٧ فصل في أقلُ المَهْرِ ٤٩١ فصل في ما يصح تسميته مهراً ٥٠١ فصل في حكم جهالة المهر ٥١٢ .... فصل ٥١٣ فصل في بیان ما يجب به المهر فصل في بیان ما يتأكد به المهر ٥٢٠ ٤٥٨ ٦٣١ فهرس المحتويات فصل في بيان ما يسقط به كل المهر ٥٢٨ فصل في بيان ما يسقط به نصف المهر ٥٣١ فصل حكم اختلاف الزوجين في المهر ٥٤٧ فصل اختلاف الزوجين في متاع البيت ٥٥٤ فصل الكفاءة في إنكاح غير الأب والجد ٥٥٧ فصل في الطوع ٥٥٧ فصل في نكاح أهل الذمة ٥٥٩ فصل في عقود أهل الحرب ٥٦٧ فصل في شرائط اللزوم في النكاح ٥٦٩ ٥٧٣ فصل ٥٧٤ فصل في النكاح الذي الكفاءة فيه شرط فصل فيما تعتبر فيه الكفاءة . ٥٧٦ فصل في شرط الحرية في الكفاءة ٥٨٠ ٥٨٠ فصل في شرط المال في الكفاءة فصل في شرط الدين في الكفاءة ٥٨١ فصل في شرط الحرفة في الكفاءة ٥٨٢ فصل فيمن تعتبر له الكفاءة ٥٨٢ فصل في كمال المهر ٥٨٥ فصل في بعض صور وجوب المھر کاملاً ٥٨٦ فصل في الخیار بين الزوجين ٥٩٢ فصل في بيان ما يبطل به الخيار ٥٩٤ فصل فيما سوى العيوب الخمسة ٥٩٥ فصل في بيان شرط بقاء النكاح ٥٩٩ فصل ٦٠٢ فصل فیما یبطل به الخیار ٦٠٣ فصل في بيان حكم النكاح ٦٠٥ فصل فيما يحل به النكاح ٦٠٦ فصل في ملك المتعة ٦٠٦ ٦٣٢ فهرس المحتويات فصل في ملك الحبس والقيد ٦٠٧ فصل في وجوب المهر على الزوج ٦٠٧ فصل في ثبوت النسب ٦٠٧ فصل في وجوب النفقة والسكنى ٦٠٧ فصل في حرمة المصاهرة ٦٠٨ ٦٠٨ فصل في الإرث ٦٠٨ فصل في وجوب العدل بين النساء ٦١٣ فصل في طاعة الزوج ٦١٣ فصل فصل في المعاشرة ٦١٥ فصل في النكاح الفاسد . ٦١٤ . فصل ٦١٧