النص المفهرس

فانظر إلى المشروط إن كان فعلا أو حكما . فإن كان الله قد
أباحه: جاز اشتراطه ووجب. وإن كان اللّه تعالى لم يبحه: لم يجز
اشتراطه : فإذا شرط الرجل أن لا يسافر بزوجته . فهذا المشروط فى
كتاب الله، لأن كتاب اللّه يبيح أن لا يسافر بها. فإذا شرط عدم
السفر فقد شرط مشروطاً مباحاً فى كتاب الله .
فمضمون الحديث : أن المشروط إذا لم يكن من الأفعال المباحة ،
أو يقال : ليس في كتاب الله: أي: ليس فى كتاب الله نفيه ، كما قال
((سيكون أقوام يحدثونكم بما لم تعرفوا أنتم ولا آباؤكم)) أي: بما تعرفون
خلافه . وإلا فما لا يعرف كثير .
ثم نقول: لم يرد النبي صلى الله عليه وسلم العقود والشروط
التى لم يبحها الشارع تكون باطلة ، بمعنى: أنه لا يلزم بها شيء ، لا
إيجاب ولا تحريم ، فإن هذا خلاف الكتاب والسنة ؛ بل العقود
والشروط المحرمة قد يلزم بها أحكام؛ فإن الله قد حرم عقد الظهار فى
نفس كتابه، وسماه ( مُنكَرًا مِنَ الْقَوْلِ وَزُورًا ) ثم إنه أوجب به على
من عاد : الكفارة ، ومن لم يعد : جعل فى حقه مقصود التحريم من
ترك الوطء وترك العقد . وكذا النذر. فإن النبى صلى الله عليه وسلم
نهى عن النذر ، كما ثبت ذلك عنه من حديث أبى هريرة وابن عمر
وقال: ((إنه لا يأتى بخير)) ثم أوجب الوفاء به، إذا كان طاعة فى
١٦١

قوله صلى الله عليه وسلم: ((من نذر أن يطيع الله فليطعه، ومن
نذر أن يعصي الله فلا يعصه)).
فالعقد المحرم قد يكون سبباً لإيجاب أو تحريم . نعم لا يكون
سبباً لإباحة ، كما أنه لما نهى عن بيع الغرر ، وعن عقد الربا ، وعن
نكاح ذوات المحارم ، ونحو ذلك : لم يستفد المنهي بفعله لما نهى عنه
الاستباحة ؛ لأن المنهى عنه معصية . والأصل فى المعاصى : أنها لا تكون
سبباً لنعمة الله ورحمته. والإباحة من نعمة الله ورحمته، وإن كانت قد
تكون سببا للإملاء، ولفتح أبواب الدنيا ؛ لكن ذلك قدر ليس بشرع ؛
بل قد يكون سبباً لعقوبة الله تعالى . والإيجاب والتحريم قد
يكون عقوبة، كما قال تعالى: (فَبِظُلْمٍ مِنَ الَّذِينَ هَادُواْ حَرَّمْنَا عَلَيْهِمْ طَيِّبَاتٍ
وإن كان قد يكون رحمة أيضا ، كما جاءت
أُحِلَّتْ لَهُمْ )
شريعتنا الحنيفية .
والمخالفون فى هذه القاعدة من أهل الظاهر ونحوم قد يجعلون
كل ما لم يؤذن فيه إذن خاص : فهو عقد حرام ، وكل عقد حرام
فوجوده كعدمه ، وكلا المقدمتين ممنوعة ، كما تقدم .
وقد يجاب عن هذه الحجة بطريقة ثانية - إن كان النى صلى
الله عليه وسلم أراد أن الشروط التى لم يبحها الله، وإن كان لا يحرمها
١٦٢

باطلة . - فنقول :
قد ذكرنا مافى الكتاب والسنة والآثار من الأدلة الدالة على وجوب
الوفاء بالعهود والشروط عموماً ، وأن المقصود هو وجوب الوفاء بها .
وعلى هذا التقدير فوجوب الوفاء بها يقتضى أن تكون مباحة ؛ فإنه
إذا وجب الوفاء بها لم تكن باطلة ، وإذا لم تكن باطلة كانت مباحة .
وذلك لأن قوله: (( ليس في كتاب الله)) إنما يشمل ما ليس في كتاب
الله لا بعمومه ولا بخصوصه، فإن ما دل كتاب الله على إباحته بعمومه
فإنه فى كتاب الله؛ لأن قولنا: هذا فى كتاب الله، يعم ما هو فيه
بالخصوص وبالعموم . وعلى هذا معنى قوله تعالى: ( وَنَزَّلْنَا عَلَيْكَ
اَلْكِتَبَ ◌ِبْيَنَّا لِكُلِّ شَىْءٍ ) وقوله: (وَلَكِنْ تَصْدِيقَ الَّذِى بَيْنَ يَدَيْهِ
وَتَفْصِيلَ كُلِّ شَىْءٍ ) وقوله: (مَّا فَرَّطْنَا فِىِ الْكِتَبِ مِن شَىْءٍ ) على قول
من جعل الكتاب هو القرآن . وأما على قول من جعله اللوح المحفوظ:
فلا يجيء ههنا .
يدل على ذلك : أن الشرط الذي ثبت جوازه بسنة أو إجماع :
صحيح بالاتفاق فيجب أن يكون في كتاب الله . وقد لا يكون
فى كتاب الله بخصوصه، لكن في كتاب الله الأمر باتباع السنة واتباع
سبيل المؤمنين . فيكون فى كتاب الله بهذا الاعتبار ؛ لأن جامع الجامع
جامع ، ودليل الدليل دليل بهذا الاعتبار .
١٦٣

يبقى أن يقال على هذا الجواب : فإذا كان كتاب الله أوجب الوفاء
بالشروط عموما ، فشرط الولاء داخل فى العموم .
فيقال : العموم إنما يكون دالا إذا لم ينفه دليل خاص ؛ فإن الخاص
يفسر العام . وهذا المشروط قد نفاء النبى صلى الله عليه وسلم
بنهيه عن بيع الولاء وعن هبته، وقوله: ((من ادعى إلى غير أبيه ،
أو تولى غير مواليه، فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين)).
ودل الكتاب على ذلك بقوله تعالى: (مَّاجَعَلَ اللَّهُ لِرَجُلٍ مِّن قَلْبَيْنِ فِى
جَوْفِهِ، وَمَا جَعَلَ أَزْوَجَكُمُ الَّتِى تُظَاهِرُونَ مِنْهُنَّأُمَّهَتِكُمْ وَمَا جَعَلَ أَدْعِيَآءَ كُمْ أَبْنَاءَكُمّ
ذَلِكُمْ قَوْلُكُمْ يَفْوَ هِكُمْ وَاللَّهُ يَقُولُ الْحَقَّ وَهُوَ يَهْدِى السَّبِيلَ * أَدْعُوهُمْ لَّبَابِهِمْ
هُوَ أَفْسَطُ عِندَ اللَّهِ فَإِن لَّمْ تَعْلَمُوَاْءَابَآءَ هُمْ فَإِخْوَتُكُمْ فِ الدِّينِ وَمَوَلِيَكُمْ ) .
فأوجب علينا دعاءه لأبيه الذي ولده ، دون من تبناء ، وحرم التبنى .
ثم أمر عند عدم العلم بالأب بأن يدعى أخا في الدين ومولى ،
كما قال النبي صلى الله عليه وسلم لزيد بن حارثة: (( أنت اخونا
ومولانا )). وقال صلى الله عليه وسلم: ((إخوانكم خولكم، جعلهم
الله تحت أيديكم. فمن كان أخوه تحت بدء فليطعمه مما يأكل ،
وليلبسه مما يلبس)).
فجعل سبحانه الولاء نظير النسب ، وبين سبب الولاء فى قوله :
١٦٤

فبين أن سبب الولاء
(وَإِذْتَقُولُ لِلَّذِىّ أَنْعَمَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَأَنْعَمْتَ عَلَيْهِ )
هو الإنعام بالإعتاق ، كما أن سبب النسب هو الإنعام بالإبلاد . فإذا
كان قد حرم الانتقال عن المنعم بالإيلاد . فكذلك يحرم الانتقال عن
المنعم بالإعتاق؛ لأنه في معناه ، فمن اشترط على المشترى أن يعتق
ويكون الولاء لغيره : فهو كمن اشترط على المستنكح أنه إذا أولد كان
النسب لغيره .
وإلى هذا المعنى أشار النبى صلى الله عليه وسلم فى قوله : ((إنما
الولاء لمن أعتق ».
وإذا كان كتاب الله قد دل على تحريم هذا المشروط بخصوصه
وعمومه: لم يدخل فى العهود التى أمر الله بالوفاء بها ؛ لأنه سبحانه
لا يأمر بما حرمه فهذا هذا ، مع أن الذي يغلب على القلب أن النبي صلى
الله عليه وسلم لم يرد إلا المعنى الأول ، وهو إبطال الشروط التى تنافي
كتاب الله. والتحذير: من اشتراط شيء لم يبحه الله. فيكون المشروط
قد حرمه ؛ لأن كتاب الله قد أباح عموماً لم يحرمه ؛ أو من اشتراط
ما ينافي كتاب الله، بدليل قوله: ((كتاب الله أحق، وشرط الله أوثق)).
فإذا ظهر أن لعدم تحريم العقود والشروط جملة وصحتها أصلان :
الأدلة الشرعية العامة ، والأدلة العقلية التى هي الاستصحاب ،
وانتفاء المحرم . فلا يجوز القول بموجب هذه القاعدة فى أنواع
١٦٥

المسائل وأعيانها إلا بعد الاجتهاد في خصوص ذلك النوع أو المسألة :
هل ورد من الأدلة الشرعية ما يقتضى التحريم ، أم لا ؟
أما إذا كان المدرك الاستصحاب ونفي الدليل الشرعي : فقد أجمع
المسلمون وعلم بالاضطرار من دين الإسلام : أنه لا يجوز لأحد أن
يعتقد ويفتى بموجب هذا الاستصحاب والنفي إلا بعد البحث عن الأدلة الخاصة
إذا كان من أهل ذلك ؛ فإن جميع ما أوجبه الله ورسوله وحرمه الله ورسوله
مغير لهذا الاستصحاب . فلا يوثق به إلا بعد النظر في أدلة الشرع
لمن هو من أهل لذلك . وأما إذا كان المدرك هو النصوص العامة :
فالعام الذي كثرت تخصيصاته المنتشرة أيضاً لا يجوز التمسك به ، إلا
بعد البحث عن تلك المسألة : هل هي من المستخرج ، أو من المستبقى؟
وهذا أيضاً لا خلاف فيه .
وإنما اختلف العلماء في العموم الذي لم يعلم تخصيصه ، أو علم تخصيص
صور معينة منه : هل يجوز استعماله فيما عدا ذلك قبل البحث عن المخصص
المعارض له ؟ فقد اختلف في ذلك أصحاب الشافعي وأحمد وغيرها .
وذكروا عن أحمد فيه روايتين، وأكثر نصوصه : على أنه لا يجوز
لأهل زمانه ونحويم استعمال ظواهر الكتاب قبل البحث عما يفسرها
من السنة ، وأقوال الصحابة والتابعين وغيرهم . وهذا هو الصحيح
الذي اختاره أبو الخطاب وغيره ؛ فإن الظاهر الذي لا يغلب على الظن
١٦٦

انتفاء ما يعارضه لا يغلب على الظن مقتضاه . فإذا غلب على الظن انتفاء
معارضه غلب على الظن مقتضاه . وهذه الغلبة لا تحصل للمتأخرين فى
أكثر العمومات إلا بعد البحث عن المعارض ، سواء جعل عدم المعارض
جزءا من الدليل ، فيكون الدليل هو الظاهر المجرد عن القرينة - كما
يختاره من لا يقول بتخصيص الدليل ولا العلة من أصحابنا وغيرهم -
أو جعل المعارض المانع من الدليل ، فيكون الدليل هو الظاهر ، لكن
القرينة مانعة لدلالته ، كما يقوله من بقول بتخصيص الدليل والعلة من
أصحابنا وغيرهم ، وإن كان الخلاف في ذلك إنما يعود إلى اعتبار
عقلي ، أو إطلاق لفظي، أو اصطلاح جدلي، لا يرجع إلى أمر علي
أو فقهي .
فإذا كان كذلك فالأدلة النافية لتحريم العقود والشروط والمثبتة لحلها :
مخصوصة بجميع ما حرمه الله ورسوله من العقود والشروط ، فلا ينتفع
بهذه القاعدة فى أنواع المسائل إلا مع العلم بالحجج الخاصة فى ذلك النوع،
فهي بأصول الفقه - التى هي الأدلة العامة - أشبه منها بقواعد
الفقه ، التى هي الأحكام العامة .
نم من غلب على ظنه من الفقهاء انتفاء المعارض فى مسألة
خلافية أو حادثة انتفع بهذه القاعدة . فنذكر من أنواعها قواعد
حكمية مطلقة .
١٦٧

فمن ذلك : ما ذكرناه من أنه يجوز لكل من أخرج عينا من
ملكه بمعاوضة، كالبيع والخلع ، أو تبرع كالوقف والعتق - أن
يستثنى بعض منافعها فإن كان مما لا يصلح فيه الغرر - كالبيع -
فلا بد أن يكون المستثنى معلوما ؛ لما روى البخارى وأبو داود والترمذي
والنسائي عن جابر قال: ((بعته ـ يعنى بعيره - من النبى صلى الله
عليه وسلم، واشترطت حملاته إلى أهلي )) فإن لم يكن كذلك كالعنق
والوقف ، فله أن يستثنى خدمة العبد ما عاش سيده، أو عاش فلان ،
ويستثنى غلة الوقف ما عاش الواقف .
ومن ذلك : أن البائع إذا شرط على المشتري أن يعتق العبد :
صح ذلك فى ظاهر مذهب الشافعى وأحمد وغيرها ؛ لحديث بريرة ،
وإن کان عنها قول بخلافه .
ثم هل يصير العتق واجباً على المشتري، كما يجب العنق بالنذر
بحيث بفعله الحاكم إذا امتنع ، أم يملك البائع الفسخ عند امتناعه من
العتق ، كما يملك الفسخ بفوات الصفة المشروطة فى المبيع ؟ على وجهين
فى مذهبها . ثم الشافعي وطائفة من أصحاب أحمد يرون هذا خارجا
عن القياس ؛ لما فيه من منع المشترى من التصرف فى ملكه بغير
العتق، وذلك مخالف لمقتضى العقد ، فإن مقتضاه الملك الذي يملك
صاحبه التصرف مطلقاً .
١٦٨

قالوا : وإنما جوزته السنة ؛ لأن الشارع له إلى العتق تشوف
لا يوجد فى غيره ؛ ولذلك أوجب فيه السراية ، مع ما فيه من إخراج
ملك الشريك بغير اختياره ، وإذا كان مبناه على التغليب والسراية
والنفوذ فى ملك الغير لم يلحق به غيره فلا يجوز اشتراط غيره .
وأصول أحمد ونصوصه تقتضي جواز شرط كل تصرف فيه مقصود
مصحيح ، وإن كان فيه منع من غيره . قال ابن القاسم ، قيل لأحمد :
الرجل يبيع الجارية على أن يعتقها ؟ فأجازه. فقيل له : فإن هؤلاء
- بنى أصحاب أبى حنيفة - يقولون : لا يجوز البيع على هذا
الشرط . قال : لم لا يجوز؟ قد اشترى النبى صلى الله عليه وسلم
بعير مبابر واشترط ظهره إلى المدينة، واشترت عائشة بريرة على أن تعتقها،
فلم لا يجوز هذا ؟ قال : وإنما هذا شرط واحد . والنهي إنما هو عن
شرطين . قيل له : فإن شرط شرطين أيجوز ؟ قال : لا يجوز .
فقد نازع من منع منه ، واستدل على جوازه باشتراط النى صلى
الله عليه وسلم ظهر البعير لجابر، ويحديث بريرة، وبأن النبي صلى
الله عليه وسلم إنما نهى عن شرطين في بيع، مع أن حديث جابر
فيه استثناء بعض منفعة المبيع ، وهو نقص لموجب العقد المطلق ، واشتراط
العتق فيه تصرف مقصود مستلزم لنقص موجب العقد المطلق .
فعلم أنه لا يفرق بين أن يكون النقص في التصرف أو فى المملوك،
١٦٩

واستدلاله بحديث الشرطين دليل على جواز هذا الجنس كله ،
ولو كان العتق على خلاف القياس لما قاسه على غيره ، ولا استدل
عليه بما يشمله وغيره .
وكذلك قال أحمد بن الحسين بن حسان : سألت أبا عبد الله عمن
اشترى مملوكا واشترط : هو حر بعد موتى ؟ قال : هذا مدير ، فجوز
اشتراط التدبير بالعتق . ولأصحاب الشافعي فى شرط التدبير خلاف .
صحح الرافعي أنه لا يصح .
وكذلك جوز اشتراط التسرى : فقال أبو طالب : سألت أحمد
عن رجل اشترى جارية بشرط أن يتسرى بها ، تكون نفيسة ، يحب
أهلها أن يتسرى بها ، ولا تكون للخدمة ؟ قال لا بأس به . فلما كان
التسري لبائع الجارية فيه مقصود محيح جوزه .
وكذلك جوز أن يشترط بائع الجارية ونحوها على المشترى أنه لا
يبيعها لغير البائع ، وأن البائع يأخذها إذا أراد المشتري بيعها بالثمن
الأول ، كما رووه عن عمر وابن مسعود وامر أته زينب .
وجماع ذلك : أن المبيع الذي يدخل فى مطلق العقد بأجزائه
ومنافعه يملكان اشتراط الزيادة عليه ، كما قال النبي صلى الله عليه
وسلم: (( من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع))
١٧٠

فجوز للمشترى اشتراط زيادة على موجب العقد المطلق ، وهو جائز
بالإجماع . ويملكان اشتراط النقص منه بالاستثناء ، كما نهى النبي صلى
الله عليه وسلم ((عن الثنيا إلا أن تعلم )) فدل على جوازها إذا علمت.
وكما استثنى جابر ظهر بعيره إلى المدينة .
وقد أجمع المسلمون فيما أعلمه على جواز استثناء الجزء الشائع .
مثل أن يبيعه الدار إلا ربعها أو ثلثها ، واستثناء الجزء المعين إذا
أمكن فصله بغير ضرر . مثل أن يبيعه ثمر البستان إلا نخلات
بعينها، أو الثياب أو العبيد، أو الماشية التى قد رأياها، إلا شيئا
منها قد عيناه .
واختلفوا فى استثناء بعض المنفعة ، كسكنى الدار شهراً ، أو استخدام
العبد شهراً ، أو ركوب الدابة مدة معينة، أو إلى بلد بعينه ، مع اتفاق
الفقهاء المشهورين وأتباعهم وجمهور الصحابة : على أن ذلك قد ينفع ،
كما إذا اشترى أمة مزوجة . فإن منفعة بضعها التى يملكها الزوج لم
تدخل فى العقد، كما اشترت عائشة بريرة وكانت مزوجة. لكن هي
اشترتها بشرط العتق ، فلم تملك التصرف فيها إلا بالعتق ، والعتق لا
ينافى نكاحها . فلذلك كان ابن عباس رضي الله عنها - وهو ممن روى
حديث بريرة - يرى أن بيع الأمة طلاقها ، مع طائفة من الصحابة ؛
تأويلا لقوله تعالى: ( وَالْمُحْصَنَنتُ مِنَ النِّسَاءِ إِلَّ مَا مَلَكَتْ أَيْمَنُكُمْ) قالوا:
١٧١

فإذا ابتاعها أو انهبها أو ورثها فقد ملكتها يمينه . فتباح له ، ولا يكون
ذلك إلا بزوال ملك الزوج . واحتج بعض الفقهاء على ذلك : بحديث
بريرة فلم يرض أحمد هذه الحجة ، لأن ابن عباس رواه وخالفه . وذلك -
والله أعلم - لما ذكرته من أن عائشة لم تملك بريرة ملكا مطلقا.
ثم الفقهاء قاطبة وجمهور الصحابة على أن الأمة المزوجة إذا انتقل
الملك فيها - ببيع أو هبة أو إرث أو نحو ذلك، وكان مالكها
معصوم الملك - لم يزل عنها ملك الزوج ، وملكها المشتري ونحوه ؛
إلا منفعة البضع .
ومن حجتهم : أن البائع نفسه لو أراد أن يزيل ملك الزوج لم
يمكنه ذلك ، فالمشتري الذى هو دون البائع لا يكون أقوى منه ، ولا
يكون الملك الثابت للمشتري أتم من ملك البائع ، والزوج معصوم
لا يجوز الاستيلاء على حقه؛ بخلاف المسبية ، فإن فيها خلافا ليس هذا
موضعه ؛ لكون أهل الحرب تباح دماؤهم وأموالهم . وكذلك ما ملكوه
من الأبضاع .
وكذلك فقهاء الحديث وأهل الحجاز متفقون على أنه إذا باع شجراً
قد بدا ثمره - كالنخل المؤبر - فثمره للبائع مستحق الإبقاء إلى كمال
صلاحه ، فيكون البائع قد استثنى منفعة الشجر إلى كمال الصلاح .
١٧٢

وكذلك بيع العين المؤجرة - كالدار والعبد - عامتهم يجوزه، ويملكه
المشتري دون المنفعة التي للمستأجر .
وكذلك فقهاء الحديث كأحمد وغيره يجوزون استثناء بعض منفعة
العقد ، كما فى صور الوفاق . كاستثناء بعض أجزائه معينا ومشاعا ،
وكذلك يجوز استثناء بعض أجزائه معينا، إذا كانت العادة جارية بفصله،
كبيع الشاة واستثناء بعضها : سواقطها من الرأس ، والجلد .
والأكارع . وكذلك الإجارة ؛ فإن العقد المطلق يقتضى نوعا من الانتفاع
في الإجارات المقدرة بالزمان ، كما لو استأجر أرضاً للزرع ، أو حانوتا
للتجارة فيه ، أو صناعة، أو أجيرا لخياطة، أو بناء ونحو ذلك . فإنه
لو زاد على موجب العقد المطلق ؛ أو نقص منه : فإنه يجوز بغير خلاف
أمامه في النكاح ، فإن العقد المطلق يقتضى ملك الاستمتاع المطلق الذي
يقتضيه العرف حيث شاء ومتى شاء ، فينقلها إلى حيث شاء إذا لم يكن
فيه ضرر إلا ما استثني من الاستمتاع المحرم أو كان فيه ضرر ، فإن
العرف لا يقتضيه ويقتضى ملكا للمهر الذي هو مهر المثل ، وملكها
للاستمتاع فى الجملة ، فإنه لو كان مجبوبا أو عنينا ثبت لها الفسخ عند
السلف والفقهاء المشاهير ، ولو آلى منها ثبت لها فراقه إذا لم يفئ
بالكتاب والإجماع ، وإن كان من الفقهاء من لا يوجب عليه الوطء ،
وقسم الابتداء ؛ بل يكتفى بالباعث الطبيعي ، كمذهب أبي حنيفة
١٧٣

والشافعي ورواية عن أحمد ؛ فإن الصحيح من وجوه كثيرة : أنه يجب
عليه الوطء ، كما دل عليه الكتاب ، والسنة ، وآثار الصحابة ،
والاعتبار . وقيل: يتقدر الوطء الواجب بمرة في كل أربعة أشهر ،
اعتباراً بالإيلاء.
ويجب أن يطأها بالمعروف . كما ينفق عليها بالمعروف؟ فيه خلاف
فى مذهب أحمد وغيره. والصحيح الذي يدل عليه أكثر نصوص أحمد
وعليه أكثر السلف : أن ما يوجبه العقد لكل واحد من الزوجين
على الآخر ، كالنفقة والاستمتاع والمبيت للمرأة، وكالاستمتاع للزوج
ليس بمقدر ؛ بل المرجع فى ذلك إلى العرف ، كما دل عليه الكتاب فى
مثل قوله تعالى: (وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِىِ عَلَئِنَ بِالْعُرُوفِ) والسنة في مثل
قوله صلى الله عليه وسلم لهند: ((خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف))
وإذا تنازع الزوجان فيه فرض الحاكم ذلك باجتهاد . . كما فرضت
الصحابة مقدار الوطء للزوج بمرات معدودة ، ومن قدر من أصحاب
أحمد الوطء المستحق ، فهو كتقدير الشافعي النفقة؛ إذ كلاهما تحتاجه
المرأة ويوجبه العقد . وتقدير ذلك ضعيف عند عامة الفقهاء ، بعيد عن
معانى الكتاب والسنة والاعتبار . والشافعي إنما قدره طرداً للقاعدة
التى ذكرناها عنه من نفيه للجهالة فى جميع العقود، قياسا على المنع من
بيع الغرر ، فجعل النفقة المستحقة بعقد النكاح مقدرة : طرداً لذلك .
١٧٤

وقد تقدم التنبيه على هذا الأصل .
وكذلك يوجب العقد المطلق : سلامة الزوج من الجب والعنة عند
عامة الفقهاء. وكذلك يوجب عند الجمهور : سلامتها من موانع الوطء
كالرتق ، وسلامتها من الجنون ، والجذام ، والبرص . وكذلك سلامتها
من العيوب التى تمنع كماله، كخروج النجاسات منه أو منها ، ونحو ذلك،
فى أحد الوجهين فى مذهب أحمد وغيره ؛ دون الجمال ونحو ذلك .
وموجبه : كفاءة الرجل أيضا دون ما زاد على ذلك .
ثم لو شرط أحد الزوجين في الآخر صفة مقصودة ، كالمال والجمال
والبكارة ونحو ذلك : صح ذلك ، وملك المشترط الفسخ عند فواته ،
فى أصح الروايتين عن أحمد وأصح وجهى الشافعي وظاهر مذهب
مالك . والرواية الأخرى : لا يملك الفسخ إلا فى شرط الحرية والدين .
وفى شرط النسب على هذه الرواية وجهان ، سواء كان المشترط هو
المرأة في الرجل ، أو الرجل فى المرأة . بل اشتراط المرأة فى الرجل
أوكد باتفاق الفقهاء من أصحاب أحمد وغيرهم . وما ذكره بعض أصحاب
أحمد بخلاف ذلك : لا أصل له .
وكذلك لو اشترط نقص الصفة المستحقة بمطلق العقد ، مثل أن
يشترط الزوج أنه مجبوب أو عنين ، أو المرأة أنها رنقاء أو مجنونة ،
١٧٥

صح هذا الشرط باتفاق الفقهاء فقد انفقوا على صحة الشرط الناقص
عن موجب العقد ، واختلفوا فى شرط الزيادة عليه فى هذا الموضع ،
كما ذكرته لك . فإن مذهب أبى حنيفة : أنه لا يثبت للرجل خيار
عيب ولا شرط في النكاح . وأما المهر : فإنه لو زاد على مهر المثل أو
نقص عنه جاز بالاتفاق .
وكذلك يجوز أكثر السلف - أو كثير منهم - وفقهاء الحديث
ومالك - فى إحدى الروايتين - أن ينقص ملك الزوج ، فتشترط
عليه أن لا ينقلها من بلدها أو من دارها ، وأن يزيدها على ما تملكه
بالمطلق فيؤخذ عليه نفسه أن لا يتزوج عليها ولا يتسرى ، وعند
طائفة من السلف وأبى حنيفة والشافعي ومالك فى الرواية الأخرى :
لا يصح هذا الشرط ؛ لكنه له عند أبى حنيفة والشافعي أثر فى
تسمية المهر .
والقياس المستقيم فى هذا الباب الذي عليه أصول أحمد وغيره من
فقهاء الحديث : أن اشتراط الزيادة على مطلق العقد واشتراط النقص :
جائز ؛ ما لم يمنع منه الشرع . فإذا كانت الزيادة فى العين ، أو المنفعة
المعقود عليها ، والنقص من ذلك على ما ذكرت ، فالزيادة في الملك
المستحق بالعقد والنقص منه كذلك . فإذا شرط على المشتري أن يعتق
العبد ، أو يقف العين على البائع أو غيره ، أو أن يقضي بالعين ديناً عليه
١٧٦

لمعين أو غير معين ، أو أن يصل به رحمه أو نحو ذلك : فهو اشتراط
تصرف مقصود . ومثله التبرع المفروض والتطوع .
وأما التفريق بين العتق وغيره بما فى العتق من الفضل الذي
بتشوفه الشارع : فضعيف . فإن بعض أنواع التبرعات أفضل منه .
فإن صلة ذي الرحم المحتاج أفضل من العتق ، كما نص عليه أحمد ؛
فإن ميمونة زوج النبي صلى الله عليه وسلم أعتقت جارية لها فقال
النبي صلى الله عليه وسلم: ((لو تركتيها لأخوالك لكان خيرا لك))
ولهذا لو كان للميت أقارب لا يرثون كانت الوصية لهم أولى من الوصية
بالعتق . وما أعلم فى هذا خلافا. وإنما أعلى الاختلاف في وجوب الوصية
لهم. فإن فيه عن أحمد روايتين : إحداهما : يجب . كقول طائفة من
السلف والخلف ؛ والثانية : لا تجب ، كقول الفقهاء الثلاثة وغيرهم .
ولو وصى لغيرهم دونهم : فهل ترد تلك الوصية على أقاربه دون الموصى
له، أو يعطى ثلثها للموصى له وثلتاها لأقاربه، كما نقسم التركة بين
الورثة والموصى له ؟ على روايتين عن أحمد . وإن كان المشهور عند
أكثر أصحابه : هو القول بنفوذ الوصية . فإذا كان بعض التبرعات أفضل
من العتق لم يصح تعليله باختصاصه بمزيد الفضيلة .
وأيضاً فقد يكون المشروط على المشتري أفضل ، كما لو كان عليه
دين الله من زكاة ، أو كفارة ، أو نذر، أو دين لآدمي ، فاشترط عليه
١٧٧

وفاء دينه من ذلك المبيع ، أو اشترط المشتري على البائع وفاء الدين
الذي عليه من الثمن ، ونحو ذلك ، فهذا أو كد من اشتراط العنق .
وأما السراية فإنما كانت لتكميل الحرية . وقد شرع مثل ذلك
فى الأموال ، وهو حق الشفعة . فإنها شرعت لتكميل الملك للشفيع ،
لما فى الشركة من الضرر . ونحن نقول : شرع ذلك في جميع المشاركات
فيمكن الشريك من المقاسمة . فإن أمكن قسمة العين ، وإلا قسمنا
ثمنها إذا طلب أحدهما ذلك. فتكميل العتق نوع من ذلك؛ إذ الشركة
تزول بالقسمة تارة ، وبالتكميل أخرى .
وأصل ذلك : أن الملك هو القدرة الشرعية على التصرف فى الرقبة،
بمنزلة القدرة الحسية ، فيمكن أن تثبت القدرة على تصرف دون تصرف
شرعا ، كما يثبت ذلك حسا ؛ ولهذا جاء الملك فى الشرع أنواعا - كما
أن القدرة تتنوع أنواعا - فالملك التام يملك فيه التصرف فى الرقبة
بالبيع والهبة ، ويورث عنه . ويملك التصرف في منافعه بالإعارة والإجارة
والانتفاع وغير ذلك ، ثم قد يملك الأمة المجوسية ، أو المحرمات عليه
بالرضاع ، فلا يملك منهن الاستمتاع ، ويملك المعاوضة عليه بالتزويج ،
بأن يزوج المجوسية المجوسي مثلا ، وقد يملك أم الولد ولا يملك بيعها
ولا هبتها ، ولا تورث عنه عند جماهير المسلمين. ويملك وطأها
واستخدامها باتفاقهم . وكذلك يملك المعاوضة على ذلك بالتزويج والإجارة
١٧٨

عند أكثرم ، كأبى حنيفة، والشافعي ، وأحمد .
ويملك المرهون ويجب عليه مثونته ، ولا يملك فيه من التصرف
ما يزيل حق المرتهن لا ببيع ولا هبة . وفي العتق خلاف مشهور .
والعبد المنذور عتقه . والهدى ، والمال الذي قد نذر الصدقة
بعينه ، ونحو ذلك مما استحق صرفه إلى القربة : قد اختلف فيه الفقهاء
من أصحابنا وغيرهم: هل يزول ملكه عنه بذلك أم لا ؟ وكلا القولين خارج
عن قياس الملك المطلق . فمن قال : لم يزل ملكه عنه - كما قد يقوله
أكثر أصحابنا - فهو ملك لا يملك صرفه إلا إلى الجهة المعينة بالإعتاق،
أو النسك ، أو الصدقة . وهو نظير العبد المشترى بشرط العنق ، أو
الصدقة ، أو الصلة ، أو الفدية المشتراة بشرط الإهداء إلى الحرم .
ومن قال : زال ملكه عنه ؛ فإنه يقول : هو الذي يملك عتقه وإهداءه
والصدقة به . وهو أيضا خلاف قياس زوال الملك في غير هذا الموضع.
وكذلك اختلاف الفقهاء فى الوقف على معين : هل يصير الموقوف
ملكا لله، أو ينتقل إلى الموقوف عليه، أو يكون باقيا على ملك الواقف؟
على ثلاثة أقوال في مذهب أحمد وغيره .
وعلى كل تقدير : فالملك الموصوف نوع مخالف لغيره من الملك فى
البيع والهبة . وكذلك ملك الموهوب له ، حيث يجوز للواهب الرجوع،
١٧٩

كالأب إذا وهب لابنه عند فقهاء الحديث ، كالشافعي وأحمد : نوع
مخالف لغيره ، حيث سلط غير المالك على انتزاعه منه وفسخ عقده .
ونظيره : سائر الأملاك فى عقد يجوز لأحد المتعاقدين فسخه ،
كالمبيع بشرط عند من يقول : انتقل إلى المشترى ، كالشافعي وأحمد
فى أحد قوليها ، وكالمبيع إذا أفلس المشتري بالثمن عند فقهاء الحديث
وأهل الحجاز . وكالمبيع الذي ظهر فيه عيب أو فوات صفة ، عند جميع
المسلمين . فههنا فى المعاوضة والتبرع يملك العاقد انتزاعه ، وملك الأب
لا يملك انتزاعه، وجنس الملك يجمعهما . وكذلك ملك الابن فى
مذهب أحمد وغيره من فقهاء الحديث الذين اتبعوا فيه معنى الكتاب
وصريح السنة .
وطوائف من السلف يقولون : هو مباح للأب مملوك للابن ؛
بحيث يكون للأب كالمباحات التى تملك بالاستيلاء ، وملك الابن ثابت
عليه ، بحيث يتصرف فيه تصرفا مطلقا .
فإذا كان الملك يتنوع أنواعا ، وفيه من الإطلاق والتقيد ما وصفته
وما لم أصفه: لم يمتنع أن يكون ثبوت ذلك مفوضا إلى الإنسان ، يثبت
منه ما رأى فيه مصلحة له ، ويمتنع من إثبات ما لا مصلحة له فيه .
والشارع لا يحظر على الإنسان إلا ما فيه فساد راجح أو محض .
فإذا لم يكن فيه فساد ، أو كان فساده مغموراً بالمصلحة لم يحظره أبداً .
١٨٠